COVID19 - Hoe besmettelijk zijn zelfstandigen?

Deze vraag kwam spontaan bij ons op naar aanleiding van de verplichte maandelijkse registratie die sinds 1 april van toepassing is voor verplicht telethuiswerk. Geen aprilvis, maar pure ernst als we de boetes erop nazien.

Viel het u ook op dat zelfstandigen ook geregistreerd moeten worden? Ons alleszins wel. En het is niet de eerste keer dat wij onze wenkbrauwen hebben gefronst in het relaas van zelfstandigen en verplicht telethuiswerk.

1. De nieuwe plicht tot registratie van werknemers in het kader van verplicht telethuiswerk

Telethuiswerk is nog steeds een verplichting in alle ondernemingen, tenzij dit onmogelijk is omwille van de aard van de functie of de continuïteit van de bedrijfsvoering, de activiteiten of de dienstverlening (artikel 2 § 1 Corona-MB).

Dat u uw werknemers een attest moet bezorgen waarin u de noodzaak van hun aanwezigheid op de werkplaats bevestigt, is evenmin nieuw.

Wel nieuw is de maandelijkse registratieplicht, vastgelegd in het nieuwe derde lid van artikel 2 § 1 van het Corona-MB. Werkgevers moeten nu twee getallen registreren: (i) hun totaal aantal werknemers en (ii) het aantal werknemers in een niet-telewerkbare functie:

"De werkgevers registreren maandelijks, via het elektronische registratiesysteem dat door de Rijksdienst Sociale Zekerheid ter beschikking wordt gesteld op de portaalsite van de sociale zekerheid, het totale aantal werknemers in het bedrijf per vestigingseenheid en het aantal werknemers dat een functie uitoefent die onmogelijk kan worden volbracht via telethuiswerk. Deze aangifte heeft betrekking op het aantal werknemers op de eerste werkdag van de maand en moet uiterlijk worden ingediend op de zesde kalenderdag van de maand." (eigen onderlijning)

2. De website van de RSZ – registratieverplichting ook voor zelfstandigen (?)

Deze nieuwe bepaling in het Corona-MB gebruikt de termen ‘werkgevers’ en ‘werknemers’. Nochtans zagen we op de website van de RSZ een opmerkelijke uitbreiding staan van de registratieverplichting (Coronavirus: telewerkaangifte - Sociale Zekerheid (socialsecurity.be)):

“a. Vul het aantal personen werkzaam bij de onderneming in.

(…)

o Dit geldt ook indien er in uw onderneming personen op zelfstandige basis structureel aan het werk zijn (consultants, vennoten, ...). Het gaat dus niet om punctuele aanwezigheden, zoals voor herstellingen, schoonmaak, onderhoud,...

(…)

b. Vul het aantal personen werkzaam bij uw onderneming met een niet-telewerkbare functie in

Met niet-telewerkbare functie wordt bedoeld, elke functie die van nature ter plaatse moet uitgevoerd worden, bijvoorbeeld arbeiders, technische bedienden, onthaalpersoneel, keukenpersoneel, schoonmaakpersoneel, administratieve medewerkers die hun opdrachten niet van thuis kunnen verrichten, ambulante functies zoals inspecteurs, koeriers, thuiszorg...

(…)

o Hetzelfde geldt voor de personen die op zelfstandige basis structureel aanwezig zijn.” (eigen onderlijning)

Volgens de RSZ moeten zelfstandigen dus ook mee opgenomen worden in de registratie.

De nieuwe paragraaf van het Corona-MB spreekt nochtans duidelijk over een registratieplicht van werkgevers voor hun werknemers. Dit is -op zijn minst gezegd- erg vreemd.

3. Over gezag en het gebrek aan juridische basis

De Arbeidsrelatiewet (1), toch geen onbekende voor de RSZ, definieert “werknemer” immers als volgt:

“a) de persoon die er zich in een arbeidsovereenkomst toe verbindt, tegen betaling van een loon, onder het gezag van de andere partij, de werkgever, arbeid te verrichten”. (eigen onderlijning)

Een zelfstandige is volgens dezelfde wet:

“b) de natuurlijke persoon die, een beroepsactiviteit uitoefent buiten de onder a) bedoelde gezagsband en die niet verbonden is door een statuut.”

Er is dus onmiskenbaar een (wettelijk vastgelegd) verschil tussen een werknemer en een zelfstandige, hetgeen zich uit in het gezag waaronder een werknemer gebukt gaat en een zelfstandige dus niet.

Er is geen enkele reden om aan te nemen dat de term ‘werknemer’, zoals gebruikt in het Corona-MB, qua inhoud zou afwijken van de term ‘werknemer’ volgens de Arbeidsrelatiewet.

En toch…… breidt de RSZ de registratieverplichting uit tot personen die op zelfstandige basis structureel aan het werk zijn in uw onderneming (consultants, vennoten, …).

Er bestaat daarvoor geen juridische basis.

4. /Potayto/ /Potahto/ (personeelsleden – werknemers)

Maar vallen zelfstandigen dan nog wel überhaupt onder de telethuiswerkverplichting?

Volgens hetzelfde Corona-MB geldt deze verplichting (al geruime tijd) voor ‘personeelsleden’, tenzij dit onmogelijk is omwille van de aard van de functie of de continuïteit van de bedrijfsvoering, de activiteiten of de dienstverlening.

Personeelsleden of werknemers (/Potayto/ /Potahto/), allemaal één pot nat?

Niets blijkt minder waar te zijn. Bij de invoering van het attest voor personeelsleden die niet kunnen thuiswerken op 2.11.2020, bleek het Corona-MB de term ‘personeelsleden’ namelijk erg ruim te definiëren:

“Elke persoon die werkt in of voor een onderneming, vereniging of dienst, wordt in dit kader beschouwd als personeelslid.”

Naar aanleiding van de invoering van dit attest schreven we dan ook: “Met andere woorden, ook personen die in het kader van een zelfstandige samenwerking in of voor een onderneming werken (freelancers, bestuurders, …, al dan niet via een managementvennootschap) moeten verplicht telethuiswerken én een attest verkrijgen wanneer telethuiswerk onmogelijk is.”(2)

Kort daarna publiceerde de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg (FOD WASO) over het attest echter het volgende standpunt op haar website in de rubriek Frequently Asked Questions over het corona-virus,:

“Een attest is niet van toepassing op zelfstandigen, vermits de regel van toepassing is op personeelsleden van de onderneming of personeelsleden van een andere onderneming die voor deze onderneming werkzaamheden uitvoert; het gaat dus om personen die onder gezag werken”. (eigen onderlijning)

Met andere woorden: ‘personeelsleden’ zijn personen die onder gezag werken. Werknemers dus. Zeker geen zelfstandigen. /Potaytos/ zijn dan toch geen /potahtos/…

In onze update van onze FAQTS (ingevoegd op 10.11.2020) maakten we hiervan melding, maar in ons achterhoofd bleven we de zeer ruime definitie van ‘personeelsleden’ in het Corona-MB toch opmerkelijk vinden en eigenlijk niet stroken met het standpunt van de FOD WASO.

5. Houdini’s grote verdwijntruc.

Met de nieuwe paragraaf over de registratieplicht voor ‘werknemers’ in het Corona-MB, en de ruime invulling van dit begrip door de RSZ in het achterhoofd, raadpleegden we opnieuw de FAQ van de FOD WASO waarin destijds zelfstandigen werden uitgesloten van het begrip ‘personeelslid’ en dus van de verplichting van telethuiswerk.

Tot onze verbazing kwam het eerdere standpunt van de FOD WASO (zelfstandigen ≠ personeelsleden) niet meer voor in hun FAQ.

6. De hamvraag: is ‘gezag’ een motor voor de verspreiding van het virus?

We polsten net voor de publicatie van deze FAQTS telefonisch bij de FOD WASO (dienst reglementering) en kregen bevestiging dat het standpunt inderdaad bewust werd weggehaald van de website op uitdrukkelijk verzoek van de FOD Economie.

De ruime definitie van ‘personeelsleden’ zoals opgenomen in het Corona-MB, heeft als gevolg dat ook zelfstandigen telethuiswerk moeten verrichten én het attest voor ‘personeelsleden’ moeten bekomen.

Of anders gesteld: zelfstandigen vallen ook onder de verplichting van telethuiswerk tenzij dit onmogelijk is omwille van de aard van de functie of de continuïteit van de bedrijfsvoering, de activiteiten of de dienstverlening.

Met andere woorden: telethuiswerk is verplicht, zowel voor iemand nu onder gezag staat van een werkgever, als voor iemand die “een beroepsactiviteit uitoefent buiten de onder a) bedoelde gezagsband”.

7. Heeft de RSZ dan toch gelijk om de registratie ook te verplichten voor zelfstandigen?

Neen.

Hoewel zelfstandigen ook verplicht dienen te telethuiswerken, geldt de registratie enkel voor werknemers. Het Corona-MB spreekt immers over ‘werknemer’, met name iemand onder gezag.

Zonder uitbreiding van de gebruikelijke definitie van een werknemer in het Ministerieel Besluit, heeft de RSZ geen juridische basis om de registratie van zelfstandigen te verplichten.

1.04.2021. Deze nieuwsbrief en de bijhorende documenten zijn louter informatief en dienen niet beschouwd te worden als een juridisch advies. Doordat de maatregelen die de overheid neemt, elkaar in een snel tempo opvolgen, is het mogelijk dat de informatie in deze nieuwsbrief intussen achterhaald is. Voor uw vragen of een juridisch advies kan u contact opnemen met ons kantoor.

Bronnen:

Ministerieel Besluit houdende wijziging van het Ministerieel Besluit van 28 oktober 2020 houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID-19 te beperken, BS 26 maart 2021

Instructies Corona telewerkaangifte, website RSZ: https://www.socialsecurity.be/site_nl/employer/applics/coronavirus/index.htm#01

Nieuwe regels vanaf 2.11.2020 - Geen telethuiswerk mogelijk? Attest of bewijsstuk noodzakelijk – download hier uw exemplaar — PAQT Advocaten

https://werk.belgie.be/nl/themas/coronavirus

——

(1) Titel XIII van de Programmawet (I) van 27/12/2006, BS 28/12/2006

(2) onze FAQTS van 2.11.220 Nieuwe regels vanaf 2.11.2020 - Geen telethuiswerk mogelijk? Attest of bewijsstuk noodzakelijk – download hier uw exemplaar — PAQT Advocaten